CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007).-
Se decide el recurso de casación interpuesto por la señora ROSA MARÍA GÓMEZ OROZCO, respecto de la sentencia de fecha 23 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, dentro del proceso ordinario por ella promovido frente al señor IVANO CAROLI ANSALONI.
1. La demandante solicitó que se declare absolutamente nula, la escritura pública No. 490 de 9 de marzo de 1992, de la Notaría Catorce de Medellín, así como el documento privado, sin fecha, vinculado a la anterior, por incapacidad absoluta de la señora Gómez al momento de suscribirlos; consecuentemente, que la sociedad conyugal formada con el demandado no se disolvió, ni liquidó y que se encuentra vigente; que los bienes que actualmente figuran a nombre de cada uno de los cónyuges forman parte de la referida sociedad y que se comunique a la notaría antes mencionada para que tome nota de la cancelación. En forma subsidiaria, se pidió declarar la nulidad formal de la referida escritura por haberse firmado fuera de la notaría y sin la presencia del notario y, por ende, la inexistencia o, en su lugar, la nulidad absoluta, de las declaraciones contenidas en el instrumento que se entiende nulo y de la contraescritura.
2. La causa petendi puede resumirse así:
La demandante y el demandado contrajeron matrimonio católico el 14 de diciembre de 1963, en la ciudad de Medellín, y dentro de esa unión procrearon dos hijos, Danilo Alesandro y Marcela María; la señora Gómez Orozco fue una mujer sumisa a la voluntad de su esposo y pese al trato que éste le daba, ella siempre lo atendía con mucha especialidad; los cónyuges se separaron de hecho en 1992, pero mantuvieron con posterioridad excelentes relaciones de pareja y con sus hijos; la sociedad conyugal por ellos formada se disolvió y liquidó por medio de la escritura pública 490 del 9 de marzo de 1992 de la Notaría Catorce de Medellín; adicionalmente, por documento privado que se denominó “contraescritura privada”, sin fecha, se hizo constar un acuerdo complementario entre las partes; los dos documentos antes mencionados están afectados de nulidad absoluta, puesto que la demandante no gozaba de una sana voluntad, por padecer desde 1989 una enfermedad depresiva neurótica y porque, como consecuencia de su estado de salud, le fueron formulados diversos medicamentos; al momento de firmar la escritura, la demandante no entendía los negocios jurídicos que dijo celebrar, su conciencia estaba disminuida, carente de cualidad reflexiva y la escritura pública no se suscribió en la sede de la notaría, sino fuera de ella, sin presencia del notario.
3. El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda.
4. El fallo de primera instancia, desestimatorio de las súplicas del libelo, fue confirmado por el Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por la demandante.
1. Señaló el ad quem, que era necesario dilucidar si en el proceso se había demostrado la incapacidad que se le atribuyó a la demandante para la época en que se suscribió la escritura pública 490 de 1992, pues conforme al artículo 1741 del Código Civil, existe nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Aseveró que, en cuanto atañe a la forma como se puede establecer si una persona está en condiciones de entender el alcance de sus actos, la doctrina y la jurisprudencia conceden especial importancia a la prueba científica, pero sin descartar otros medios de prueba.
Transcribió, a continuación, pasajes del dictamen elaborado por dos peritos siquiatras, y de las declaraciones rendidas en el proceso, luego de lo cual afirmó que “del examen conjunto del caudal probatorio relacionado se desprende con claridad que… en la época en que se llevó a efecto la disolución de la sociedad conyugal… la demandante afrontaba una situación de preocupación y tensión, que si bien la afectó, ello no la llevó a presentar ‘alteraciones en su conciencia, orientación, juicio crítico de la realidad’, como lo concluyeron en su dictamen en forma detallada y debidamente fundamentada los señores peritos… lo cual fue corroborado por los testigos” (fl. 53).
2. En lo concerniente a las pretensiones subsidiarias, mencionó que el art. 99 del decreto 960 de 1970, establece que desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras cuando falte la comparecencia de cualquiera de los otorgantes y que en el juicio rindieron declaración el señor Jorge Tascón Villa, Notario Catorce de Medellín, el señor Mario Cesar Acosta Osorno, Beatriz Lucía Torres y Zoe Paulina Ochoa, testimonios de los cuales transcribió los apartes más relevantes.
Seguidamente expresó que “no logró demostrar la parte demandante que se hubiese incurrido en la omisión de la formalidad que se aduce como configurativa de nulidad de la escritura en comentario, lo que se traduce en que por este aspecto lo pretendido no estará llamado a prosperar, tal como fue decidido por el a quo” (fl. 55).
1. En el único cargo formulado con apoyo en la causal primera de casación, se acusó la sentencia de violar en forma indirecta los artículos 1° de la ley 28 de 1932, 25 de la ley 1ª de 1976, 180, inciso primero, del Código Civil, 99, numeral 2° del decreto 960 de 1970, 208, inciso 5°, 228, regla séptima, 277 (o artículo 27 de la ley 794 de 2003), 187, 95 y 251 del Código de Procedimiento Civil y 10, regla tercera, de la ley 446 de 1998, como consecuencia de la preterición de la prueba documental, testimonial e indiciaria, así como de la apreciación defectuosa de otros medios de convicción que llevaron al Tribunal a concluir “que no fue demostrada la omisión de una formalidad en el otorgamiento de la escritura pública 490 de 1992”.
2. En su labor de sustentación, señaló el recurrente que las pruebas ignoradas son el documento privado de 22 de junio de 2001, visible a folio 8 del cuaderno 3, firmado por Luz Marina Rivera Agudelo; el casete que hace parte del expediente, cuya transcripción se encuentra en los folios 1169 a 1181 y que refiere a que la escritura pública 490 no fue otorgada en la Notaría; la declaración de Danilo Caroli Gómez y la de la demandante. Mencionó que, igualmente, no se tuvo en cuenta el indicio derivado tanto de la falta de contestación a la reforma de la demanda, como de la conducta procesal asumida por el demandado, relacionada con la notificación del auto que admitió aquella y con su oposición a la incorporación del casete entregado por el señor Danilo Caroli y el documento suscrito por Luz Marina Rivera.
3. Como pruebas erróneamente apreciadas enunció los testimonios de Jorge Tascón Villa, Mario César Acosta Osorno, Beatriz Lucía Torres y Zoe Paulina Ochoa, y dijo que el Tribunal no se ocupó “de una revisión de contexto limitándose a copiar parte de las actas de los testimonios”, considerando que el yerro se dio “por no haber confrontado lo dicho por los declarantes con las pruebas omitidas”, con lo declarado por el señor Danilo Alesandro Caroli Gómez, por el propio demandado en su interrogatorio de parte, toda vez que si lo hubiese hecho, el sentenciador habría concluido que la causal de nulidad formal, alegada en la demanda, sí tuvo ocurrencia.
Expresó que “los dichos de los testigos” Tascón, Acosta, Torres y Ochoa, fueron “generales e hipotéticos”, defensivos de su trabajo, pero contradictorios “con otros medios de prueba”. En torno al del señor Ochoa, añadió que la respuesta que ofreció el testigo acerca de la firma de la escritura, es más “una estimación personal” que el relato propio de un hecho sucedido, que por ignorar detalles, el deponente no podía afirmar nada que tuviera que ver con la suscripción de la escritura 490 y que era dubitativa.
Respecto de la versión dada por la señora Torres López, afirmó que se trataba de la principal protagonista en la elaboración y firma del instrumento público, pero que ella no recordó “si la demandante compareció a la Notaría”; en cuanto tiene que ver con el testimonio de Paulina Ochoa, manifestó que la declarante reconoció que al demandado se le facilitaban escrituras para ser firmadas fuera de la notaria, cuando actuaba como representante de Simelca; y que el demandado negó haber firmado escrituras fuera del despacho notarial.
Aseveró que al omitir el escrito firmado por Luz Marina Rivera y el casete, pruebas que “contradicen lo que las declaraciones de terceros en que se apoyó la sentencia presentan solo como probable”, así como lo declarado por el demandado, el Tribunal violó las disposiciones sustanciales denunciadas.
En síntesis, estimó que la sentencia se basó en las declaraciones de los testigos que no afirman, “bajo ningún respecto”, que la escritura 490 se firmó en la Notaría 14 de Medellín y que aunque intentan dar por cierto tal hecho, ni si siquiera pueden recordarlo; manifestó, entonces, que el Tribunal violó el art. 187 del Código de Procedimiento Civil, ya que los referidos testimonios no fueron valorados en armonía con las pruebas omitidas.
4. Solicitó el censor casar la sentencia y como Juez de instancia, acceder a las pretensiones subsidiarias de la demanda.
CONSIDERACIONES
1. Como quedó visto al compendiar el fallo impugnado, en la demanda se solicitó declarar, en forma subsidiaria, la nulidad de la escritura 490 de 1992, por violación del artículo 99 del Decreto 960 de 1970, pues, según se afirma, aquella no fue firmada en la Notaría Catorce de Medellín, ni en presencia del notario.
El Tribunal negó tales súplicas por estimar que no se había demostrado la causal de nulidad formal alegada en el libelo y frente a esta posición del sentenciador de segundo grado, en particular, se alega la comisión de error de hecho en la apreciación de las pruebas, unas por preterición y otras por apreciación errónea, dejando el recurrente sin combatir la sentencia en cuanto concierne a la desestimación de las pretensiones principales, lo que evidencia que el recurso tiene alcance parcial y se encuentra limitado, exclusivamente, a combatir la providencia del ad quem en cuanto negó las peticiones formuladas de manera subsidiaria.
2. Descendiendo al análisis del cargo, la Sala considera necesario auscultar, delanteramente, los testimonios de Jorge Tascón, César Acosta, Beatriz Lucía Torres y Zoe Paulina Ochoa, que sirvieron de basamento al ad quem para apuntalar su decisión desestimatoria, con el fin de establecer si se presentó el error fáctico de apreciación que denuncia la censura, en grado de manifiesto.
En este orden de ideas, se observa lo siguiente:
El testigo Jorge Tascón manifestó haberse desempeñado como Notario Catorce de Medellín, en la época en que se otorgó la escritura 490, que dio origen al presente pleito. Aseveró en la fecha de su declaración (25 de septiembre de 2001), que “se trata de una escritura otorgada hace más de nueve años y no recuerdo detalle especial alguno”.
Preguntado acerca de si autorizó a la protocolista de la notaría para que la escritura se sacara o retirara del despacho, manifestó que “es probable que esas situaciones ocurran cuando una persona interesada en firmar una escritura pública solicite a quien lo esté atendiendo que le permita copia de la minuta para cualquier análisis o consulta fuera de la notaría”, pero que “en el caso concreto no lo recuerdo”. Aseveró que, respecto de la señora Rosa María Gómez, estaba seguro que “yo no autorice que firmara la escritura fuera del despacho notarial”.
Prosiguió el testigo su relato y señaló que la empresa Simelca, está vinculada a la notaría catorce “en la gestión de asuntos notariales desde hace unos doce años más o menos” y que, como consecuencia de ello, “también sus dueños, los hijos de sus dueños y algunas personas de la administración”; mencionó que el señor Caroli y la señora Gómez “tienen registradas sus firmas allí en la notaría”.
Indagado sobre si presenció el otorgamiento y suscripción de la referida escritura, respondió que las actuaciones que se cumplen en un despacho notarial son múltiples y de diversa índole, que “por esa razón, es apenas natural que muchas se cumplan en un mismo momento”; preciso, que al tiempo, se pueden estar denunciando nacimientos, rindiendo declaraciones extraproceso, autenticando documentos, otorgando escrituras públicas, y al notario le queda “físicamente imposible estar en todos esos actos en un mismo momento”.
Agregó que “si la pregunta se refiere al hecho de que yo no haya visto el momento en que el señor CAROLI y la señora GÓMEZ estamparon su firma en el documento notarial, es perfectamente posible. Pero que yo haya estado ausente de la notaría, si es un hecho que no tiene fundamento para aseverarse” (Se subraya; fl. 14 cdno 5).
Relató el declarante, que era imposible que en el otorgamiento de la escritura “no haya intervenido el despacho notarial, si no por intermedio del notario, por lo menos por intermedio de un funcionario de la notaria”, y señaló que “las iniciales B.T. que observo en el documento identifican a la persona que la elaboró y es precisamente BEATRIZ TORRES LÓPEZ. Ella es empleada de la Notaría Catorce y su función primordial es la de elaboración de escrituras”.
Finalizó su exposición, afirmando que la señora Gómez se presentó “a finales del año pasado a la notaría… a solicitar que se le entregara la tarjeta en la cual está su firma registrada” y que “obviamente no se accedió a ello”.
Por su parte, Beatriz Lucía Torres López declaró que lleva 21 años trabajando en la notaría, en autenticaciones, en registro “y luego pasé a ser protocolista”. Mencionó que “yo fui la que les hice la escritura por medio de una minuta, un borrador que mandó un abogado de ellos, de allá de la oficina de don IVANO, por intermedio de esa minuta yo la transcribí” (fl. 6 vto.). Señaló que el demandado sí tenía la firma registrada en la notaría, y en cuanto a la demandada, expresó “que eso sí lo tendrían que averiguar por autenticaciones… porque en este momento no lo recuerdo”.
Preguntada acerca de la comparecencia personal de las partes para la suscripción de la escritura, respondió que “del que si me recuerdo muy bien es del señor IVANO, el compareció. La señora ROSA MARÍA GÓMEZ no recuerdo, si dice en la escritura que compareció fue porque compareció”.
Aseveró que “en las escrituras que yo he hecho, que una persona no haya comparecido porque tenga la firma registrada, nunca le he colocado ninguna nota, no he dejado constancia escrita”, pero agregó que “cuando no comparecen es porque tienen la firma registrada en la notaría, cuando se trata de compañías o de una compañía, porque no comparecen porque uno les facilita la escritura para la firma pero tiene que ser una compañía, una empresa, no a cualquier persona” (Se subraya; fl. 7). Preguntada si tenía conocimiento si al demandado le facilitaban las escrituras para que las firmara fuera de la notaría, contesto que “no le sabría responder, o no me he dado cuenta si se las prestan”.
Zoe Paulina Ochoa Posada, por su parte, declaró que trabajaba en la notaría catorce de Medellín “como abogada protocolista, asesora”; de igual modo, que recordaba al señor Ivano Caroli “como gerente de SIMELCA”, y que conocía a la demandante “en razón de que ha sido cliente de la notaría, pero no tengo trato personal con ella”.
Aunque la testigo declaró no saber nada del otorgamiento de la escritura 490, en respuesta a una pregunta que le fue formulada acerca de si tenía conocimiento que al demandado le facilitaban escrituras para ser firmadas fuera de la notaría, respondió que “sí se las facilitan, cuando actúa en nombre y representación de SIMELCA, o de las entidades que representa” (se subraya). Mencionó que conocía al señor Rubén Herrera quien era “empleado de Simelca”, por ser “el esposo de MARIA SOENER VALENCIA MIRANDA empleada de la Notaría”.
Finalmente, Mario Cesar Acosta Osorno, manifestó conocer al Notario Catorce de Medellín, “hace como quince años” pues él era Notario Trece de Medellín, y desde el comienzo de sus relaciones como notarios advirtió que se trataba de una persona “estudiosa y sumamente cuidadosa en el desempeño de sus funciones” y que no estaba enterado de “ninguna conducta o hecho” por el cual el doctor Tascón, hubiere sido investigado o sancionado disciplinariamente.
Examinadas dichas declaraciones, que son el soporte de la conclusión del Tribunal, relativa a que la demandante no probó que la escritura pública cuestionada no se firmó en la Notaría Catorce de Medellín, o que en su otorgamiento no intervino el titular de esa dependencia, se impone a la Corte colegir que tal deducción fáctica, en puridad, no escapa a lo que objetivamente se desprende de esos medios demostrativos, como quiera que, ciertamente, ninguno de esos testimonios da cuenta fehaciente o concluyente, como es menester en casación, de que la suscripción del referido instrumento acaeció en sitio distinto al indicado.
Cabe puntualizar en relación con la declaración rendida por el señor Tascón, entonces notario catorce del círculo de Medellín, en efecto, que si bien ella no ofrece la contundencia o rotundidad que sería deseable, respecto de las circunstancias que rodearon el otorgamiento del indicado instrumento público, o de las que de ordinario eran cumplidas en caso de escrituras públicas, ella tampoco desvirtúa que el instrumento público objeto de esta litis, sí se perfeccionó en el citado despacho notarial, pues la relativa ambigüedad o generalidad de la declaración, cimentada en el transcurso de casi una década, a lo sumo, abriría un espacio a la mera duda que, como se señalará ulteriormente, no puede ser fundamento del recurso extraordinario de casación.
3. Ahora bien, como el censor además de la errónea apreciación de los testimonios, antes reseñados, denunció la preterición de otros medios probatorios, que acreditaban –en su opinión- la nulidad formal de la escritura, es menester examinar el contenido de los mismos, dejando para el final lo tocante con el casete que con esa finalidad se arrimó a los autos, habida cuenta que el tema amerita la formulación de especiales consideraciones.
En primer término, la declaración de Alejandro Caroli Gómez, (fls. 56 a 66 cdno 3), de 35 años de edad, hijo de las partes intervinientes en el juicio, quien declaró haber vivido con sus padres hasta el año 1990, en la ciudad de Medellín, pues en enero de 1991, se mudaron a Bogotá. Entre marzo y noviembre de ese año, el declarante estudió en el extranjero y cuando regresó a esta ciudad, su padre ya estaba radicado en Medellín.
Relata el testigo que trabajó con su padre, desde los 5 hasta los 34 años de edad; que su labor la desempeñó en la Empresa Simelca S.A., de donde fue despedido “por haberme adherido a una demanda penal instaurada por mi hermana, por el caso de bigamia de mi padre”; que “él se hacía el sentido cuando yo no hacía las cosas como el quería” y que en una ocasión “me amenazó de si seguía hablándole así, me botaba todos los dientes de manera que me los tendría que tragar, y si estaba muy cachorro, la próxima vez lo tendría que matar, porque o si no él me mataría a mí”.
Según el declarante, sus padres se separaron de bienes y de cuerpos desde el año 1992, pero que a su padre la separación “no le produjo ‘un gran que’, (sic) ya que…tenía su novia desde muchos años atrás” y la separación le permitía “tener una relación más libre y más pública con ella”; que el noviazgo lo sostuvo con Emilce Rodríguez, “porque yo al estar al lado de mi padre desde tan temprana edad, siempre le vi a esta niña muy cerca de él… y porque cuando.. se separó de mi madre, ya no ocultó mas sus relaciones con la señora Rodríguez” (fl. 58 vto).
Preguntado acerca del conocimiento que tenía sobre la liquidación de la sociedad conyugal, contestó que fue elaborada por la señora Marta Elena Montoya “quien era el brazo derecho de mi padre en Simelca” y que “se también que dicho documento [la escritura, se aclara] fue firmado a puerta cerrada en la oficina de MARTA ELENA MONTOYA en la empresa SIMELCA, lo sé porque este documento después de ser firmado en la empresa fue llevado a la Notaría Catorce por el señor RUBEN HERRERA, para que su esposa la señora ZOENER VALENCIA le hiciera todo lo pertinente a los trabajos notariales que necesitara ese documento que ya habían firmado en SIMELCA. Lo sé porque el señor RUBEN HERRERA y yo, éramos muy amigos, a grado tal de que en la empresa SIMELCA lo llamaban mi hermanito; y este sin recatos me contó que fue a él a quien le tocó llevar este documento a la Notaría Catorce”. Agregó que durante el tiempo que trabajó en Simelca “en repetidas ocasiones la señora MARTA ELENA MONTOYA hizo alusión a la firma de este documento en su oficina” y porque en agosto de 2001, habló telefónicamente con Emilce Rodríguez, quien le manifestó que la firma del documento se había hecho en Simelca.
Como puede apreciarse, lo declarado por el testigo en torno a las circunstancias en las que fue firmada la escritura pública, no fue percibido directamente por el deponente, sino que los hechos llegaron a su conocimiento por haberlos oído de otras personas, concretamente de Rubén Herrera, Emilce Rodríguez y Marta Montoya, lo que indudablemente le resta fuerza probatoria a su declaración.
Esta Corporación ha señalado, en torno a los testimonios de oidas o ex auditur, que “frente al riesgo de equivocación o mentira en que pueden incurrir estos deponentes, el vertido en el proceso por haberse oído de interpuesta persona, tiene muy poco o escaso poder de convicción; y que ningún valor demostrativo ostenta el que se rinde cuando la versión proviene de lo que ha expresado al declarante alguna de las partes” (CLXXXVIII, 307, reiterada en cas. civ. 18 de abril de 2001, Exp. 5943).
Respecto de la declaración de la actora, cabe reseñar que manifestó que encontrándose en la ciudad de Medellín, visitando a sus padres “que eran dos personas ancianas y estaban solas”, el demandado le dijo que fuera a Simelca “y allá me encerraron en una oficina a firmar esos papeles” y que “esos papeles no me los habían entregado antes”; que para esa época ella estaba con atención siquíatrica “porque tenía una depresión muy fuerte” y estaba “muy angustiada y preocupada”.
Reiteró que no compareció “a ninguna notaría” y que firmó los documentos en la oficina de Simelca, agregando que tenía registrada la firma en la Notaría 14 para cuando en la citada empresa “necesitaran una firma mía” en reemplazo del demandado, pero no “como persona particular” sino “para cosas de la empresa”.
La declarante reconoció como suya la firma que aparece en la contraescritura que obra a folios 9 a 12 del cuaderno tres, pero insistió en que “estos papeles los firme en una oficina de SIMELCA, encerrada en la oficina con IVANO y MARTA ELENA y que yo nunca fui a la notaría Catorce a firmar estas escrituras”.
Tales aseveraciones, en opinión de la Sala, tampoco poseen la fuerza demostrativa necesaria para derruir el fallo del Tribunal, como quiera que proviniendo de la propia demandante no hacen prueba de confesión (ord. 5° art. 195 c.p.c.) y no se encuentran corroboradas –adecuadamente- con otros medios de convicción.
En cuanto al yerro que se alega en relación con la preterición del documento privado suscrito por Luz Marina Rivera, la Sala observa que tal probanza ciertamente no fue mencionada por el Tribunal en su fallo y demuestra que el señor Caroli no tenía necesidad de desplazarse a la notaría catorce a suscribir escrituras públicas, lo que restaría fuerza al razonamiento de aquel, en el sentido de que la parte demandante no demostró la causal de nulidad formal alegada en su demanda.
En efecto, en la carta se expresa, en su parte fundamental, que “No recuerdo que la Doctora Martha Elena Montoya C ó Don Ivano Caroli tuvieran la necesidad de desplazarsen (sic) hasta la Notaría Catorce o a alguna otra Notaría para la protocolización de algún documento personal o de la empresa, ya que usualmente se realizaban todas estas gestiones a través de la Dra. Zoe quien muy amablemente nos facilitaba todas estas tareas”; y en el casete, la persona que habla con el señor Danilo Caroli, que se afirma es Emilce Rodríguez, manifiesta que la escritura 490 “se firmó en la fabrica”.
La Sala observa que el documento que aparece suscrito por Luz Marina Rivera, fue aportado por la demandante en la audiencia que tuvo lugar el 8 de agosto de 2001 (fl. 2), pero fue objeto de reparos por la apoderada judicial del demandado quien manifestó que “Me opongo a que le confiera cualquier valor probatorio al papel que se acaba de aportar…toda vez que…la supuesta firma de LUZ MARINA RIVERA carece de autenticación y reconocimiento”, y agregó que la supuesta suscriptora iba a ser “oída en testimonio, ante este despacho el próximo 3 de septiembre a las 9 a.m. a efecto de lo cual, la parte que represento consignó los gastos de transporte y permanencia de la testigo en la ciudad de Medellín, tal como lo dispuso este Despacho”.
Aunque el recurrente sostiene que la parte demandada no solicitó la ratificación de los dos documentos, lo que en su opinión, permitía su apreciación conforme a lo establecido en el ordinal 2° del art. 277 del C. de P. C., la Sala, por el contrario, considera que tal ratificación sí fue pedida por la parte contra la que se adujeron tales probanzas. Ciertamente, no se dijo en ninguno de los dos casos, en forma textual “solicito la ratificación” de tal o cual documento, pero, de una parte, no se requieren formulas sacramentales o rituales para expresar tal petición y, de la otra, las manifestaciones antes transcritas, traducen ciertamente la protesta en torno al valor probatorio de los referidos medios probatorios y el deseo de que se estableciera, de una u otra forma, su fiabilidad.
Ahora bien, en el expediente se aprecia que la señora Luz Marina Rivera no compareció a rendir testimonio el día en que había sido citada y tal prueba no pudo recepcionarse (fl. 19 cdno 4), no obstante haber consignado la demandada el valor de los gastos correspondientes al traslado de la declarante a la ciudad de Medellín (fls. 435 a 437 cdno 1), lo que permite evidenciar que no habiendo sido ratificado tal documento, no podía, a voces del precitado artículo 277 de la ley de enjuiciamiento civil, ser apreciado por el sentenciador de segundo grado.
Finalmente, es cierto que el ad quem no apreció el indicio que en contra del demandado debía erigirse por no haber dado contestación a la reforma de la demanda, pero tal omisión, que ciertamente tuvo lugar, no resulta suficiente para lograr el quiebre de la sentencia impugnada, no habiéndose demostrado que existió yerro manifiesto en la apreciación de los testimonios en los que se apoyó el sentenciador para concluir que la actora no demostró la causal de nulidad formal alegada. Y, por último, la oposición a la incorporación de unas pruebas, no constituye, per se, una conducta reprochable o digna de sanción y, en la mayoría de ocasiones, constituye ejercicio del derecho que le asiste a las partes para controvertir por los cauces legales, los medios demostrativos que se aducen en su contra.
4. Resta por examinar la acusación de preterición que la censura, recta via, planteó respecto del casete allegado a este diligenciamiento en el curso de la audiencia practicada para recibir el testimonio del señor Danilo Alessandro Caroli Gómez, quien lo aportó y al mismo tiempo puntualizó, sobre su contenido, que registra la conversación telefónica que, por llamada e iniciativa suyas, mantuvo con la señora Emilce Rodríguez, los dos, terceros al proceso, como quiera que no corresponden a ninguna de las personas que son parte en él, y respecto de su obtención, que lo grabó sin el conocimiento y, por ende, sin el asentimiento de la última (fl. 56 a 65, cd. 4), aspectos éstos que, por sus connotaciones, incidirán de modo especial en el asunto sometido al conocimiento de esta Corte, conforme se evidenciará ulteriormente, dueño de algunas particularidades que deben ser tenidas en consideración, a fin de no generalizar o de aplicar su criterio a todos y cada uno de los juzgamientos venideros, en el entendido que será entonces indispensable ceñirse al casus, como es natural y obvio.
Sobre dicho medio de convicción, que por las previsiones de los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil, sin duda, es un arquetípico documento privado, importa igualmente advertirlo, la parte demandada, desde la referida audiencia en que se recibió, solicitó explícitamente no tenerlo como prueba, habida cuenta de su ilicitud, en su opinión, derivada del hecho de haberse obtenido subrepticiamente y con violación del derecho a la intimidad de una de las personas que presumiblemente intervino en la conversación, petición que posteriormente ratificó por escrito en el curso de la primera instancia (fls. 516 a 518 cd. 1).
De allí que de cara a dichas circunstancias y previamente a cualquier apreciación sobre su significado y alcance demostrativo individual, es menester analizar la licitud genérica y también la especifica de este tipo de probanzas en el ordenamiento jurídico patrio, más concretamente en la esfera del derecho privado –en sentido lato-, temática esta de suyo compleja, por lo demás no exenta de alguna controversia.
4.1. Con ese confesado propósito, indispensable es memorar, en primer término, que las pruebas son un elemento cardinal del proceso, en general, y del civil, en particular, como quiera que es a partir de ellas que el juez, de un lado, forma su convencimiento sobre los hechos investigados o materia del respectivo litigio y, del otro, puede resolver, con la fuerza que la Constitución y la ley reconoce a sus sentencias, específicamente a su dictum, los asuntos sometidos a su conocimiento y consecuente escrutinio, ya sea declarando el derecho, reconociéndolo o adoptando medidas para su efectiva protección, entre otras tipologías y formas decisorias. No sin razón, de ordinario, se estima que son el alma y nervio del processus.
Propio es notar, entonces, que sin pruebas, las pretensiones o defensas que aduzcan las partes en una determinada controversia, es la regla, perderían toda opción de acogimiento, pues sin la acreditación de los hechos que les sirvan de sustento o apoyatura, lo que sólo se logra a través de ellas, ningún mérito tendrían esas alegaciones, en función de la determinación con que deba definirse el respectivo caso.
Por consiguiente, la materia probatoria, sobre todo en la hora de ahora, no está limitada a la visión clásica que comúnmente de ella se hacía a la luz del derecho procesal tradicional, es decir, como una simple o escueta etapa de los juicios, o como un eslabón más de la cadena procesal, sino que trasciende dicho enfoque, para erigirse en un instrumento dinámico de cardinal e insospechada valía, en la exigente tarea que la misma Carta Política, en lo pertinente, asigna al Estado de administrar justicia, con la cual, según voces del numeral 7° de su artículo 95, todas y cada una de las personas y ciudadanos tienen el inexorable deber de colaborar.
4.2. Ello explica que sea el propio artículo 29 de la Constitución el que, a tono con una acentuada tendencia internacional existente en la materia y en desarrollo de la arraigada garantía del debido proceso, consagre que todas las personas tienen derecho “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Asimismo, que a renglón seguido declare que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, disposiciones armónicas, en lo pertinente, con las consignadas en los artículos 174, 177 y 178 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor, en su orden, se prevé que “Toda decisión judicial debe fundarse en la pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”; que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, del que se desprende no sólo la carga de los litigantes, sino también su derecho, ello es toral, de acreditar los hechos en que afinquen su posición, y que “Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”.
Esas previsiones examinadas en conjunto, permiten colegir que el derecho de probar o a la prueba (Vid: cas. civ. 28 de junio de 2005, Exp. 7901) y de contradecir las demostraciones ajenas, consagrado en la primera parte de la disposición constitucional aquí comentada (art. 29 C.N.), aun cuando se torna capital, se itera, tiene límites y por ello no puede ser ejercido arbitraria, inconsulta o ilimitadamente, con claro desconocimiento del ordenamiento jurídico, o soslayando caras garantías de carácter fundamental, puesto que está sometido al debido proceso, en sentido amplio, de forma tal que cuando para la obtención de un medio de convicción se vulnere o erosione dicho derecho fundamental, el respectivo elemento de juicio, in radice, queda afectado por la sanción de nulidad constitucional (ex constitutionis), que en el mismo precepto explícitamente se establece, en muestra fehaciente de la relevancia que se le asigna a la prueba cabalmente obtenida (prueba inmaculada), epicentro del proceso, conforme se acotó.
Al fin y al cabo, en un estado social de derecho, con todo lo que significa, ni las partes, ni el iudex están autorizados a obtener la prueba y correlativamente la ‘verdad’, no importa cuál sea su costo, justificando para ello la adopción de cualquier mecanismo, herramienta, metodología o estratagema, sin interesar su origen, alcances y consecuencias, motivo por el cual el derecho probatorio, con sindéresis y animado por la preservación del equilibrio y la eticidad del proceso, ha introducido límites y precisas reglas probáticas, corroborando de esta manera que el precitado derecho a la prueba no es absoluto y, por tanto, conoce límites y fronteras. Admitir lo contrario, sería propiciar la anarquía, el desorden, la ley del más fuerte y el estímulo a la incorporación de las más oscuras, siniestras y deleznables prácticas atentatorias de las más elementales garantías ciudadanas. De allí el especial celo del constituyente y del legislador contemporáneo para evitar que, con el pretexto de la desenfrenada y obsesiva búsqueda de la referida ‘verdad’, todo se tolere, todo se justifique, todo se excuse, todo se torne viable, amén de inmaculado.
Por consiguiente, en los tiempos que corren, signados por el devoto respeto de los derechos fundamentales, por la conservación racional de un orden justo y por la humanización del proceso y de los procedimientos, ya no resulta de recibo, por extrema –y hasta provocadora- aquella máxima que a la sazón rezaba que, “quien quiere el fin, se entiende que quiere también los medios, sin los cuales el fin no puede lograrse” (qui vult finem, velle etiam creditur media, sine quipus finis obtineri nequit)1. No en vano, con potísima razón, se tiene claramente establecido que “El proceso contencioso no es un campo de batalla en el cual sean permitidos todos los medios útiles para triunfar; por el contrario, es un trámite legal para resolver jurídicamente los litigios en interés de la colectividad y secundariamente para tutelar los derechos particulares que en él se discuten (…). Lo mismo el juez que las partes deben obrar con lealtad, buena fe, moralidad y legalidad en todo momento y particularmente en el debate probatorio. La doctrina universal incluye entre los principios generales del derecho procesal y los especiales de la prueba judicial, los de la lealtad, probidad y buena fe, de la espontaneidad de la prueba y respeto a la persona humana (…), los cuales constituyen límites fundamentales a la aplicación de los principios, también generales, de la libertad de la prueba, la obtención coactiva de la misma y el derecho de defensa (…)”2
(Se subraya).
Esa especial naturaleza del derecho a la prueba, también ha sido corroborada ampliamente en el derecho comparado. Es así como se afirma que “El derecho a la prueba reconocido como fundamental en la C.E. no tiene… un carácter ilimitado o absoluto…Entrando ya en el análisis de los límites del derecho a la prueba, observamos que en torno a él pueden configurarse dos tipos de límites: los intrínsecos o inherentes a la actividad probatoria, y los extrínsecos o debidos a los requisitos legales de proposición. Los límites intrínsecos se deducen de diversos preceptos constitucionales, y se concretan en aquellos presupuestos o condiciones que, por su propia naturaleza, debe cumplir toda prueba, siendo éstos, a nuestro entender, la pertinencia y licitud de la misma. Los límites extrínsecos se deben al carácter procesal del derecho objeto de estudio, y hacen referencia a las formalidades y cauces procedimentales imprescindibles para ejercitarlo válidamente”3 (Se destaca).
4.3. Del mismo modo, como secuela del referido principio conforme al cual la prueba, en sí misma considerada, está sujeta a precisos y racionales límites, en el ámbito internacional cada día se torna más evidente el propósito de la Constitución y la ley –según el caso- de regular lo atinente a su procedencia, licitud y pertinencia, en diáfana sintonía con el alcance y arquitectura asignada al debido proceso, aquilatada garantía objeto de acentuado e irrestricto interés, sobre todo en los últimos lustros, en los que se le ha brindado una mayor y sistemática atención. Por ello es por lo que, lato sensu, se alude en el marco del derecho probatorio, a la apellidada “prueba ilícita”, todo sin perjuicio de la floración de diversas clasificaciones y denominaciones realizadas en torno a la problemática en comentario, no siempre uniformes.
Es así, por vía de ejemplo, como se suele referir, stricto sensu, a la prueba ilícita, y a la prueba ilegal o irregular e, incluso, a la viciada, a la ilegitima y a la clandestina, y con un alcance global a la expresión más genérica y omnicomprensiva de ‘prohibiciones probatorias’. Sin embargo, aún reconociendo la anunciada diversidad clasificatoria, a la par que la disimilitud terminológica imperante, la communis opinio se inclina más por admitir la mencionada bipartición, de suyo menos casuista, a fin de darle carta de ciudadanía a la clasificación de las pruebas en ilícitas e ilegales, categorías que, por sustantivas y por revestir un carácter más autonómico, de ordinario son ubicadas en vértices distintos.
Grosso modo, la prueba es “ilícita”, en efecto, cuando pretermite o conculca especificas garantías o derechos de estirpe fundamental. Como lo pone de presente la doctrina especializada, la prueba ilícita, más específicamente, “...es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia,…el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales”4, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional (Vid: Corte Constitucional, sentencia SU-159-02).
La prueba es ilegal o irregular, por el contrario, cuando no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular5.
La diferencia reinante entre este tipo de probanzas, útil es relievarlo, no sólo es dogmática y referida a su fuente preceptiva y a su específico contenido, habida cuenta que tiene asignadas trascendentes y disímiles consecuencias en la órbita jurídico-probatoria, según autorizada opinión. Tanto que, ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa –desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-,6 al paso que la ilegal o irregular si lo será, aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado.
4.4. La legislación colombiana, en los últimos lustros, no ha sido ajena a esta problemática, en términos generales, referida a la denominada ‘exclusión de la prueba’. Por eso, no es fortuito que el artículo 29 de la Carta Magna categóricamente fulmine con la nulidad –de pleno derecho- a “la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que, huelga destacarlo de antemano, tiene plena cabida en todos los procedimientos, valga precisar, en el civil, en el laboral, en el penal y en el administrativo, entre otros, así en el primero y específicamente en el tercero de los mencionados ámbitos haya tenido mayor expansión, aplicación y análisis. Es que a voces del mismo precepto, el debido proceso, en sí mismo, “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas”.
Ahora bien, en cuanto concierne a la indicada nulidad, necesario es precisar, que a más de reflejar en la estructura constitucional del debido proceso ese carácter restringido -o si se prefiere sometido a puntuales límites- del derecho a la prueba, como se expresó en precedencia, corresponde a la citada regla de ‘exclusión de las pruebas’, cuya operancia tiene lugar cuando un medio demostrativo ha sido producido con violación de los derechos fundamentales y de los requisitos esenciales fijados en la ley, y que, por la forma en que está concebida, auscultadas las diversas tendencias que a nivel internacional existen en la materia, esto es, básicamente la anglosajona –Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Gran Bretaña-, la germánica –Alemania y Suiza- y la romana –Francia e Italia-, se evidencia una mayor proximidad del sistema colombiano a la última de ellas, caracterizada por someter las pruebas indebidamente obtenidas a un régimen sancionatorio de nulidades, todo sin perjuicio de la incardinación específica de algunos postulados pertenecientes a la corriente germánica, enderezados a posibilitar, in casu y de modo excepcional, la ponderación judicial, como se reseñará más adelante.
Al respecto, la Corte Constitucional, luego de analizar los antecedentes históricos de la citada norma de la Carta, apuntó que: “La consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado Social de derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida, la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29 de la Constitución sino todos los derechos constitucionales fundamentales …es claro que en el origen de la norma el constituyente buscó impedir que una prueba específica (‘la prueba’) resultado directo e inmediato (‘obtenida’) de un acto violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial” (Sentencia SU 159/02 de 6 de marzo de 2002).
4.5. Propio es entonces manifestar que cuando injustificadamente un medio demostrativo desconoce en forma abierta los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política o en las normas legales básicas de los distintos regímenes probatorios, en principio, califica como prueba ilícita –o si se prefiere como una concreta modalidad de las apellidadas ‘prohibiciones probatorias’- y, por lo mismo, se hace acreedora de la sanción de nulidad de pleno derecho establecida en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, entre otras tipologías. Y se dice en principio, porque incluso en los aludidos sistemas anglosajón y romano, que propugnan y se inclinan por la aplicación férrea de la referida regla de exclusión probatoria, destacados sectores de la doctrina y la jurisprudencia, influenciados por la enunciada directriz de origen germánico, han autorizado puntuales excepciones a la misma, apoyados en el criterio de la ‘proporcionalidad’, responsable de la floración de las tildadas ‘válvulas de escape’, ya mencionadas tangencialmente.
4.6. Elocuente ejemplo de lo anotado es precisamente el desarrollo experimentado por el tema en cuestión en el derecho colombiano, como quiera que la jurisprudencia emanada de la H. Sala de Casación Penal de esta Corporación, en ciertos y específicos casos, caracterizados por una evidente tensión reinante entre el derecho fundamental vulnerado con la obtención de la prueba (igualdad, dignidad, libre desarrollo de la personalidad, intimidad, etc.) y aquel o aquellos en que la apreciación del elemento de juicio permitiría salvaguardar (la vida, la integridad personal, la defensa, la moralidad y seguridad públicas, etc.), ha habilitado y, por ende, posibilitado la valoración de concretos medios probatorios que, por su etiología y ulterior materialización, algunos formalmente pudieren calificar de ilícitos. En otros términos, como lo pone de presente Luis Muñoz Sabaté, “En estos casos y en otros muchos, se presenta al juzgador un acuciante dilema al tener que decidir entre verdad y seguridad jurídica”7, dificultad que se palpa, por vía de referencia, en punto tocante con las grabaciones telefónicas subrepticias o sin autorización –interceptación, audición, registro o aprehensión no tolerada de las comunicaciones-.
A título ilustrativo, bien vale la pena traer a colación, en lo pertinente, algunos de los pronunciamientos indicativos de la aplicación del mencionado criterio de proporcionalidad –también conocido como criterio de razonabilidad-, de suyo excepcional, ora en el derecho comparado, ora en el derecho patrio, en la medida en que, en general, sin que consecuentemente se torne absoluta, impera la regla de la inadmisibilidad de la prueba ilícita o, si se desea, de su nulidad de abolengo constitucional (art. 29 C.P.).
En sentencia de 30 de noviembre de 2001, expediente 13948, la Sala de Casación Penal de la Corte expresó:
“…surge claro que el denunciante estaba grabando su propia voz, para lo cual no necesitaba autorización judicial, y si bien lo hizo con desconocimiento por parte de sus interlocutores, los acusados, como estaba motivado por el proceder indecoroso puesto de presente con antelación por el señor GÓMEZ TABARES, su comportamiento se legitima, dado que era lógico suponer que iba a ser víctima de un delito, evento en el cual la vía por la que optó se torna en un válido mecanismo de defensa de sus intereses, máxime que en la clase de delitos porque se procede, el funcionario que ‘vende’ su labor actúa al amparo de la clandestinidad, eludiendo la posibilidad de dejar rastros. En este contexto, se cumplen los presupuestos que la Corporación tiene señalados para concluir en la legalidad de la grabación que, de su propia voz y por propia iniciativa, obtiene la víctima de un delito.
“Valga la oportunidad para que la Sala actualice el planteamiento expuesto en sentencia del 16 de marzo de 1988 (…), cuando consideró la posibilidad legal que tiene la víctima para preconstituir -con la ayuda de la tecnología a su alcance-, la prueba del delito.
“Al efecto debe decirse que con la actual prefiguración constitucional del Estado como Social de Derecho -fundado en el respeto por la dignidad humana-, la libertad y autonomía individuales cobran especial relevancia al punto de garantizarse a la persona natural el ejercicio de sus facultades ‘sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico’ (art. 16 C.N.).
“Siendo ello así, mal podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas. Este aserto resulta avalado si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo.
“Pero el derecho a la autonomía individual aquí referido, no es absoluto. Una de sus limitaciones es el derecho a la intimidad ajena, también de rango constitucional fundamental, emanado del de la dignidad humana e íntimamente ligado al libre desarrollo de la personalidad, por virtud del cual no pueden ser intervenidos los actos de la esfera privada de las personas, siendo exclusivamente éstas quienes pueden decidir su divulgación sin que ello implique su renuncia, pues se trata de un derecho indisponible.
“Por ello conviene advertir que cuando no se trate de grabar la propia voz, o recoger documentalmente la propia imagen, ni de interceptar la línea telefónica que se tiene, sino de registrar comunicaciones o imágenes privadas de otras personas, es necesario que se obre en cumplimiento de una orden emanada de autoridad judicial competente, en cuanto ello implica invadir la órbita de intimidad personal ajena, también protegida como derecho constitucional fundamental (art. 15), como se dejó dicho” (Se subraya).
A su turno, en fallo de 9 de febrero de 2006, radicado 19219, sólo para registrar algunas de las providencias existentes, en obsequio a la brevedad, puntualizó:
“Por ello, por vía excepcional, con relación al específico tópico de la necesidad de esclarecer o evitar un delito, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha reiterado legítima la grabación de las conversaciones privadas de la víctima, cuando a través de esa operación técnica se puede preconstituir prueba con la finalidad de denunciar o enervar un hecho que se presume delictivo. (…)
“El derecho fundamental a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política, se concreta en que ‘la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables’ y en que ‘sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley’.
“Los titulares de ese derecho son el productor de la comunicación y su interlocutor, quienes a menudo ocuparán uno y otro lugar, porque la comunicación se construye en una dialéctica de intervenciones mutuas, con mensajes y respuestas que se generan alternativamente.
“Cuando está de por medio un delito, y se precisa preconstituir prueba, ante la urgencia de asegurar la evidencia, la conversación ‘privada’ entre la víctima y el implicado en la actividad delictiva, bien puede dejar de ser ‘privada’ en términos jurídicos, cuando la víctima accede a que su conversación sea grabada, filmada o registrada en medios técnicos, con fines investigativos y procesales.
“Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor efecto constitucional posible.
“En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la víctima, puesto que al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces y las imágenes así grabadas, se logran los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo contrario” (Se destaca).8
Así las cosas, las excepciones planteadas en los aludidos pronunciamientos, obedecen a la aplicación moderada y cuidadosa del ‘criterio de proporcionalidad’, frente a las situaciones concretas de que ellos se ocuparon (prueba pro reo), conforme al cual corresponde al juez escrutar y sopesar los intereses en conflicto o tensión y, según la conclusión a que sobre el particular arribe, privilegiar unos u otros, con el propósito de optar por el desconocimiento de la prueba, que es la regla, o por su acogimiento, que es la salvedad que a ella se hace, también digna de ser tenida en cuenta, según el caso, en el entendido, que este criterio o principio no es exclusivo del derecho penal, como quiera que en otras esferas igualmente campea, v. gr: en el derecho privado, a su vez con sendas restricciones9, no tantas, empero, como para que se traduzca en un axioma pétreo, a la par que estéril.
4.7. Con estribo en las reflexiones de tipo general consignadas en precedencia, necesarias para el recto esclarecimiento del asunto sometido a examen de la Corte, pasa la Sala a fijar su atención en el casete en cuestión, respecto del cual debe destacarse que, como lo precisó en su testimonio el señor Danilo Alessandro Caroli Gómez, registra la conversación telefónica que éste sostuvo -presuntamente- con la señora Emilce Rodríguez, ambos, itérase, terceros al proceso, verificada en agosto de 2001, en razón de la llamada que aquél le hizo al lugar de su residencia, en los Estados Unidos de Norteamérica (fls. 56 a 65, cd. 4) .
Siendo ello así, imperioso es traer a colación el artículo 15 de la Constitución Política, hijo, en lo pertinente, de un haz de modelos internacionales y de elocuente legislación supranacional, el cual, refiriéndose al derecho a la intimidad personal y familiar, así como al buen nombre, en lo aplicable, dispone que “La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley” (Se destaca)10.
Se trata pues de la consagración, como expresión misma del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, que entre sus distintas facetas y perspectivas comprende la de poder comunicarse con otras personas libremente, esto es, sin interferencias de ninguna clase, del principio de la inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma de comunicación privada, sea que se realice directamente o a través de cualquiera de las modalidades que los sistemáticos avances tecnológicos en la actualidad ofrecen. Frente a esa específica regla, se consagra como salvedad normativa, la orden de autoridad competente en los casos y con las formalidades señaladas previamente en la ley, garantía que, en lo basilar, se encamina a proteger a “…los individuos frente a cualquier invasión del sagrado recinto de su vida privada y doméstica”11.
Sobre el particular, en el ámbito propio de sus funciones, tiene dicho la Corte Constitucional, que “La protección jurídica a la intimidad implica amparo positivo a la vida privada, tanto en la fase individual como en la familiar, en cuanto ella constituye factor insustituible de libertad y autonomía. La exposición a la mirada y a la intervención de otros afecta un espacio de suyo reservado y propio, toda vez que alude a elementos de interés exclusivamente particular… El derecho a la intimidad que junto con la libre locomoción y la inviolabilidad del domicilio, integra las garantías básicas reconocidas por la Constitución a la libertad del individuo, tiene una de sus más importantes expresiones en el secreto de la correspondencia y papeles privados… El principio general es la libertad del individuo y el Constituyente consideró que ella estaría mejor resguardada si su protección se confiaba a los jueces de la República. Es así como, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Carta… la correspondencia y las demás formas de comunicación privada únicamente pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial (artículo 15 de la C.N.)… El secreto de las comunicaciones, garantizado por el precepto constitucional en cita, es considerado por la doctrina como un derecho individual resultado del status libertatis de la persona, que, como ya se dijo, garantiza a ésta un espacio inviolable de libertad y privacidad frente a su familia, a la sociedad y al Estado. La inviolabilidad de la correspondencia es apreciada en cuanto preserva el derecho de la persona al dominio de sus propios asuntos e intereses, aún los intranscendentes, libre de la injerencia de los demás miembros de la colectividad y, especialmente, de quienes ejercen el poder público”12.
Se sigue de lo expresado, que el registro de una conversación privada, por vía de diciente ejemplo, grabándola en una cinta magnetofónica, cuando no media el asentimiento o anuencia de los interlocutores, en principio, es un comportamiento no autorizado por la Constitución, como quiera que, a términos de dicho ordenamiento, él comporta la alteración del derecho a la intimidad personal y, como expresión de éste, del derecho a la comunicación, que supone la libertad de relacionarse con los demás privadamente, esto es, sin injerencias o interferencias de otros y sin quiebres a la debida reserva (riservatezza)13
. “La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables”, razón por la cual, como lo prescribe ad pedem literae la propia Carta, “sólo puede ser interceptada o registrada mediante orden judicial”14
.
4.8. Lo manifestado en precedencia, conduce a esta Sala de la Corte, con miras a decidir el cargo que por preterición se planteó en casación respecto del casete aportado al proceso, a destacar que él, al registrar una conversación telefónica por terceros sin el concurso volitivo de los interlocutores, en concreto de la señora Emilce Rodríguez, no está en estricta consonancia con el contenido del artículo 15 de la Constitución Política.
Partiendo de tal aserto, debe subrayarse que ese diálogo se surtió entre personas distintas a quienes son aquí parte, esto es, jurídicamente hablando, terceros al litigio, con todo lo que ello implica, así como que la grabación la efectuó uno de ellos, quien fue el que la aportó a los autos el día en que se recibió su declaración. Se infiere de lo anterior, en definitiva, que el mencionado casete se ubica como una prueba que no puede calificar de lícita, rectamente entendida, ni ser apreciada o valorada, en la medida en que está afectada de la nulidad de pleno derecho que estatuye el artículo 29 ibídem, por lo menos en atención a las descritas circunstancias especiales, las que obviamente pueden ser diversas o cambiar respecto de otros juzgamientos.
4.9. En lo que atañe a la específica situación analizada, conveniente es advertir que en este proceso civil, en consideración a las especiales notas que rodearon la producción e incorporación de la prueba documental en comentario (casete), no resulta aplicable el criterio de admisibilidad probatoria que, en relación con algunas pruebas, la H. Sala de Casación Penal de la Corte, en asocio de docta y autorizada doctrina, ha prohijado en ciertos y específicos casos referidos con detalle anteriormente (prueba pro reo), puesto que, como se evidenció, esa línea de pensamiento excepcional está afincada en que las conversaciones provengan de la persona afectada con la conducta presuntamente ilícita y del sujeto agente de la misma, así como que el autor de la respectiva grabación haya sido uno de ellos y que haya procedido de tal manera, precisamente, con fines de preconstituir la prueba del punible o de establecer su inocencia, entre otras hipótesis, en tanto que, como anteriormente quedó precisado, la conversación grabada en el casete de que trata este litigio, ello es medular, se desarrolló entre personas diversas a las partes; fue aducida como elemento de juicio por uno de esos terceros; no fue consentida y autorizada por el otro, amén de que, considerada la diversa naturaleza de esos asuntos -penal y civil-, los derechos que en el presente asunto se debaten, in concreto, son de linaje eminentemente particular y de indiscutido contenido económico o patrimonial, por lo que no se torna forzoso que deba brindarse especial privilegio a los mismos por encima del derecho fundamental a la intimidad o privacidad que, con la grabación en referencia, otrora se conculcó a la otra interlocutora, quien no tuvo conocimiento del registro de la conversación y, por lo mismo, no la autorizó, como tampoco lo hizo respecto de la divulgación de la cinta, o de su utilización como prueba en un proceso que, sin duda, en nada está relacionado con sus particulares derechos civiles15
, tal y como expresamente lo reconoció en la diligencia respectiva su aportante, el señor Danilo Alessandro Caroli Gómez, tercero en la litis.
Por ello es por lo que las partes no pueden sorprender al juzgador y a su contrario con la aducción de pruebas que, en lo que concierne a su producción, no estuvieron sujetas al propio control jurisdiccional, sin que, por tanto, en cuanto a ellas atañe, pueda reconocerse la satisfacción y cumplimiento de acrisolados y tuitivos principios que igualmente guían la actividad probatoria, como es el de la inmediación, con todo lo que ello envuelve.
Si bien es diáfano que a la parte aquí demandante le asiste el derecho a probar el incumplimiento de los requisitos formales en el otorgamiento de la escritura pública objeto de la nulidad peticionada, tal potestad, como se expresó con amplitud precedentemente, no es ilimitada y, por consiguiente, está sujeta a las restricciones propias del derecho probatorio contemporáneo, en particular a las establecidas en la Constitución (art. 29), sin que, de otra parte, como ya se reseñó, la naturaleza y características propias de este asunto habiliten la aplicación de una excepción a esa regla general, por lo menos en este caso, se insiste, toda vez que otra, quizá, bien podría ser la respuesta frente a supuestos de hecho diversos, merced a la aplicación del citado criterio de proporcionalidad. Al fin y al cabo, en esta y en otras temáticas, no debe imperar el dogmatismo, el fanatismo o el radicalismo a ultranza16
.
No hay duda de que en el ámbito de los procesos civiles, lato sensu, habrá casos en que, por sus específicas particularidades y, sobre todo, por la naturaleza de los concretos derechos que allí se discutan, podrá concluirse la viabilidad de apreciar una prueba que, en principio o prima facie, luzca como ilícita, ponderación que, en cada asunto en particular, corresponderá realizar y justificar a los jueces, para lo cual, ex abundante cautela, habrán de examinar si en la específica controversia en que se aduzca el respectivo elemento demostrativo está seriamente comprometido el interés general, o el orden público, o el derecho de un menor, preferente por mandato del artículo 44 de la Carta Política, etc., al igual que la específica forma como se obtuvo el mismo, los derechos superiores conculcados, el titular de éstos, la existencia de otras pruebas que sirvan al propósito de comprobar similares hechos a cuya acreditación apunta el medio irregular, entre otras circunstancias. De allí que, en la hora de ahora, no se torne admisible y tampoco conveniente la rigidez pregonada por algunos, debido a que en esta materia no rige un principio inmutable y, por contera, absoluto. Muy por el contrario, reconociendo el carácter general de la proscripción en cita, se posibilita su excepción, conforme a las circunstancias, razón por la cual no es procedente un rechazo totalizador, a fuer que a priori, toda vez que habrán casos de casos, en los que pueda tornarse apropiada y procedente una respuesta disímil.
En este mismo sentido, bien tiene dicho la doctrina especializada que, “en aras de cumplir ese objetivo básico del proceso, el juez puede, al examinar el problema de la prueba ilícita, tomar en cuenta con propósitos de orientación, algunos de los siguientes elementos: “a) Qué tipo de prueba es la que se pretende hacer valer (documentos, grabaciones, películas, etc.). b) Cuál es la índole de los intereses en debate (por ejemplo, puede analizar si está o no comprometido el interés social, el orden público, la estabilidad familiar, la libertad, la seguridad y solidez del tráfico mercantil, etc.). [y] c) Dentro de qué marco circunstancial surgió a la vida la prueba (es decir, si la grabación, película, etc., nació con motivo de relaciones existentes entre las partes contendientes en el proceso y éstas están llamadas a favorecer o perjudicar, en principio, únicamente a ellas. Se excluyen obviamente aquellos terceros que no siendo afectos a esa relación, aspiran derivar provecho de esas pruebas)” (Se subraya)17.
4.10. En suma, respecto del casete incorporado al presente debate por uno de los testigos de la demandante, se tiene establecido que él, en lo que toca con este caso específico, está afectado, como prueba individual, por la nulidad estatuida expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, habida cuenta que la conversación en él registrada, tuvo ocurrencia entre personas diferentes a quienes son las partes de esta contienda judicial, interlocutores que, por consiguiente, no son los titulares de los derechos materia de la presente controversia; su grabación fue efectuada por uno de tales terceros sin el conocimiento, ni el asentimiento del otro; y porque en razón al indiscutible carácter particular y al insoslayable contenido económico o patrimonial de los intereses que aquí se disputan, no resulta de recibo ninguna prevalencia o aplicación preferente –o absorvente- respecto al derecho que fue conculcado con la obtención de dicho medio demostrativo.
5. Corolario de lo todo lo analizado, es que del conjunto de las pruebas que según el censor fueron incorrectamente apreciadas o preteridas por el Tribunal, no se infiere como única y exclusiva posibilidad la planteada por el recurrente, pues su apreciación da lugar a otras, como a la que arribó aquél, vale decir, que en el otorgamiento del instrumento publico sí se cumplió con las formalidades inherentes a su debido otorgamiento de conformidad con el decreto 960 de 1970. De allí, que no aflore con nitidez y sin sombra, como es requerido, el manifiesto o colosal yerro del Tribunal, a lo que se agrega que su sentencia arriba a la Corte revestida de una arraigada presunción de legalidad y acierto, la que debe ser derruida plenamente, a fin de que se abra paso la censura. En caso contrario, debe preservarse inalterada.
Sobre el particular, debe recordarse que “el error de hecho en la función estimativa de las pruebas, …debe aparecer de manera incontrovertible, cierta, que no deje resquicio alguno por donde pueda insinuarse un ápice de duda” (LXXVII, 149), pues sabido es que “… allí donde se insinúe ella o enseñoree la dubitación, no puede salir airoso el recurso extraordinario de casación, cuya procedencia privativamente finca en la certeza, en sí misma ajena a la hesitación. Por tanto, no procederá éste recurso, cuando aflore la vacilación o la precitada duda, caso en el cual será menester estarse a lo decidido por el juzgador de instancia, merced a la arraigada presunción de legalidad y acierto que campea en el ordenamiento patrio -ya aludida-, como quiera en las descritas circunstancias, se torna frustráneo el quiebre de una sentencia, subordinada, como se acotó, a la evidencia fehaciente de un yerro colosal, el que no es posible predicar –con éxito- cuando irrumpa o se preserve, según el caso, la duda probatoria o judicial, antítesis de la casación, específicamente de su procedencia, o cuando aparezca claro que el dislate en cuestión no se materializó” (Se subraya; cas. civ. 31 de enero de 2003, Exp. 7141), lo que ha llevado a esta Corporación a considerar que “sólo cuando la tesis que expone la censura es la única admisible es procedente abrirle paso al recurso” (Se subraya; cas. civ. 31 de enero de 2005, Exp. 7872).
6. En consecuencia, el cargo entonces no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 23 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario instaurado por ROSA MARÍA GÓMEZ OROZCO frente a IVANO CAROLI ANSALONI.
Costas en casación a cargo del recurrente. Tásense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
RUTH MARINA DIAZ RUEDA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
1 Como bien lo enfatiza el Dr. Jairo Parra Quijano, refiriéndose a este mismo tema, “los Estados modernos, no pueden argumentar que el fin de la ‘defensa social’, justifica la búsqueda de la verdad a cualquier precio. La búsqueda de la verdad no puede ser una aspiración que logre su satisfacción a costa de la libertad y de los derechos de la persona. Escribe Beccaria: ‘no hay libertad donde las leyes consientan alguna vez, que en determinados casos el hombre deje de ser persona y se convierta en cosa’”. Manual de derecho probatorio, Librería del Profesional, Bogotá, 2004, págs. 24 y 25. En sentido análogo, el Tribunal Supremo Español, en providencia de 18 de junio de 2002, sentenció que la verdad “…sólo puede alcanzarse dentro de las exigencias, presupuestos y limitaciones establecidas en el ordenamiento jurídico… No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad”.
2 Hernando Devis Echandía. Teoría general de la prueba judicial, Tomo I. Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1987, pág. 539. Criterio similar expresa el profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin, quien precisa, en su campo temático, que “El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello la averiguación de la verdad no es un valor absoluto”. Bien ha señalado la jurisprudencia alemana que “No es un principio… que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio”. Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 191.
3 Joan Picó I Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil. J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1996, págs. 40 y 41.
4 Joan Picó I Junoy. La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil. XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Libre, Bogotá, 2005, págs. 840 y 841. Por su parte, Ada Pellegrini Grinover, expresa que “Por prueba ilícita, en sentido estricto, indicaremos por tanto la prueba recogida infringiendo normas o principios colocados por la Constitución y por las leyes, frecuentemente para la protección de las libertades públicas y de los derechos de la personalidad y de su manifestación como derecho a la intimidad… Constituyen, también, pruebas ilícitas las obtenidas con violación al domicilio (…), o de las comunicaciones (…); las conseguidas mediante tortura o malos tratos (…); las recogidas infringiendo la intimidad (…)”. Pruebas Ilícitas, en Revista de la asociación de ciencias penales de Costa Rica, Año 7, No. 10, 1995, pág. 23. Criterio algo análogo expone el profesor de la Universidad de Pavía, Vittorio Denti, quien precisa que “Las pruebas que se definen como ilícitas son …[las] obtenidas en violación de derechos protegidos por normas diversas y en primer lugar por normas constitucionales”, lo que explica que lo indicado se traduzca en “…el punto de apoyo de una disciplina de la prueba que pone límites a los métodos de indagación judicial que pueden ser ofrecidos insidiosamente por el progreso técnico-científico”. Estudios de derecho probatorio, E.J.E.A., Buenos Aires, 1974, págs. 270 y 271.
5 Según la Corte Constitucional, en reciente fallo, prueba ilegal es “aquella que ha sido practicada, recaudada y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba”, al paso que prueba inconstitucional es aquella que “en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales” (T-233, 29 de marzo de 2007).
6 En este sentido, partidario de una proscripción absoluta o general, a diferencia de otros autores que abogan por la admisibilidad y apreciabilidad de la prueba ilícita en determinadas circunstancias especiales, todo como corolario del referido criterio de la proporcionalidad, el doctrinante español Jacobo López Barja, expresa que en un sector de la doctrina “no se prescinde ni va a considerarse irrelevante el modo en que la prueba llega al proceso…En el fondo late la inadmisibilidad e inapreciabilidad y, en definitiva, la prueba ilegalmente obtenida…Por ello se admite ‘…que junto al interés social de la averiguación de la verdad coexisten otros intereses que incluso en ocasiones son de superior valor y llevan necesariamente a impedir esa búsqueda absoluta de la verdad’…”. Instituciones de derecho procesal penal, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, págs. 278 y 279 (Vid: del mismo autor: Tratado de derecho procesal penal, Thomson, Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 956), tesis ésta que, conforme se anotó, ha sido objeto de concretas atenuaciones, pues sin desconocerse el carácter nugatorio o impeditivo de la prueba ilícita, a modo de regla generalísima, se permite su examen en forma excepcional, en guarda de privilegiar caros y axiales derechos fundamentales que, de otro modo, se verían eclipsados, amén que injustamente conculcados con el pretexto de aplicar rígida e implacablemente el principio de exclusión en referencia. Por ello es por lo que se alude a las denominadas “válvulas de escape”.
7 Luis Muñoz Sabaté. Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Temis, Bogotá, 1997, pág. 60.
8 En igual sentido, entre otras, bien pueden mencionarse las sentencias de la misma Sala de 16 de marzo de 1988 (radicación 1634) y 29 de junio de 2005 (radicación 19227).
9 Renombrada doctrina, como ya se anticipó, no se muestra refractaria a la consagración de la supraindicada excepción, en particular en torno a la admisión del criterio de la proporcionalidad o de la racionalidad –de origen germánico-. Es así como se pone de presente que “…el principio de inadmisibilidad de la prueba ilícita contrasta, choca o pone en riesgo otros valores o intereses cuya garantía y aseguramiento en el marco de nuestro derecho también resultan relevantes. Es decir, se produce una antinomia –de las tantas que conoce el proceso- entre el derecho protegido mediante la aplicación de la regla de exclusión y aquél otro derecho que tal regla lesiona; la cual, consideramos, que debe ser resuelta mediante la aplicación de un criterio de proporción o razonabilidad, propio de un Estado de Derecho cuyos actos deben reconocer como fundamento el uso de la razón, admitiendo la prueba ilícita cuando ello sea el único instrumento para evitar daños de mayor gravedad en el caso concreto”. Bernadette Minvielle, La prueba ilícita y el debido proceso, Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1988, pág. 169, quien sigue muy de cerca a Barbosa Moreira y a M. Capelletti, entre varios.
10 Sobre la misma temática, el art. 12 de la declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, establece que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias, en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Por su parte, el artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales de 1950, expresa que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”. Así mismo el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, en su artículo 17, consagra que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. En idéntico sentido se pronunció el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos ,1969) al prever que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni ataques ilegales en su honra y reputación” (art. 11).
11 Enrique Pérez Luño. Dilemas actuales de la protección de la intimidad. Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, 1994, pág. 313. En este sentido, tal y como lo indica el autor Segundo Linares Quintana, ese derecho a la intimidad es el “…que corresponde a todo individuo sobre los aspectos personalísimos de su existencia, los cuales, en principio, están exclusivamente reservados a él y a su familia, al margen del conocimiento o intervención por parte del Estado y demás habitantes”. Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, T. III, Buenos Aires, pág. 839.
12 La misma Corporación había ya señalado que “el derecho a la intimidad hace referencia al ámbito personalísimo de cada individuo o familia, es decir, a aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones que normalmente están sustraídos a la injerencia o al conocimiento de extraños. Lo íntimo, lo realmente privado y personalísimo de las personas es….un derecho fundamental del ser humano y debe mantener esa condición” (Sentencia T-222/92). De igual manera, en sentencia del 23 de septiembre de 1992, la Corte Constitucional, aludiendo al artículo 15 de la Constitución Política, en concreto al derecho a la intimidad, estimó que “La finalidad principal de este derecho es resguardar un ámbito de vida privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones extrañas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto” (Se subraya).
13 La Corte Constitucional tiene establecido que, “ estudiado el contenido y alcance del derecho a la intimidad, […] es el que directamente resulta comprometido por la interceptación de comunicaciones” (SU-159/02); igualmente, que “De ahí que el Constituyente haya confiado de manera privativa a los jueces, como funcionarios encargados de administrar justicia la tarea de ordenar la interceptación o registro de correspondencia, para evitar la arbitrariedad y el abuso en que pudieren incurrir autoridades administrativas encargadas de ejecutar esas medidas, protegiendo a la vez los derechos a la intimidad, a la libertad y a la tranquilidad que son precisamente los que se verían amenazados o vulnerados” (C-179/95); y que “Teniendo en cuenta el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Carta, la Sala, reiterando la doctrina contenida en la sentencia de esta Corporación T-530 del veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), (…), considera que toda persona tiene derecho a un contorno privado, en principio vedado a los demás, a menos que por su asentimiento o conformidad, el titular renuncie a su privilegio total o parcialmente. Entendido así el derecho a la intimidad, es claro que éste, fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreñidas a enterarse de lo que no les interesa, así como la garantía de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren, impide también que las conversaciones íntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partícipes, especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales” (T 003/97; se destaca).
14 Ante el hecho de que en el interior de una acción constitucional de tutela, su proponente aportó como prueba un casete contentivo de una conversación privada que él sostuvo con otra persona, que registró en la cinta sin conocimiento y consentimiento de su interlocutor, la Corte Constitucional señaló: “A pesar de que la falta de razón de la demanda está demostrada con las consideraciones que anteceden, la Sala cree que, por su importancia, es necesario, desde el punto de vista constitucional, dejar sentada su apreciación sobre la aducción irregular de una grabación magnetofónica… En efecto, conforme consta a folio 114, aparece probado que el actor, con ocasión de la ampliación de su declaración, aportó al proceso un casete, con su correspondiente versión escrita, de la grabación de una charla privada que sostuvo con el doctor Gabriel Agudelo Viana. Sin embargo, como lo dijo el propio demandante, el doctor Agudelo no fue conocedor de que durante la entrevista se realizaba dicha grabación… Como tal conducta llama la atención, surge el interrogante de saber si guarda armonía con la preceptiva constitucional… Teniendo en cuenta el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Carta, la Sala, reiterando la doctrina contenida en la sentencia de esta Corporación T-530 del veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992)… considera que toda persona tiene derecho a un contorno privado, en principio vedado a los demás, a menos que por su asentimiento o conformidad, el titular renuncie a su privilegio total o parcialmente. Entendido así el derecho a la intimidad, es claro que éste, fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreñidas a enterarse de lo que no les interesa, así como la garantía de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren, impide también que las conversaciones íntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partícipes, especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales…”. El comportamiento “…en que incurrió el actor al abusar de la confianza de su contertulio, ajeno al hecho de que sus opiniones estaban siendo grabadas, además de vulnerar el derecho fundamental a la intimidad, impide que el casete pueda ser tenido en cuenta como prueba judicial, porque su creación y aportación tampoco concuerdan con los presupuestos del debido proceso. En efecto, la prueba obtenida con violación del derecho a la intimidad también quebranta el debido proceso, pues, al suponer la utilización de una maquinación…, constituye clara inobservancia de los principios de la formalidad y legitimidad de la prueba judicial y de la licitud de la prueba y el respeto a la persona humana. Por último, debe señalarse que esta clase de atentados contra la inmaculación de la prueba, conducen a la nulidad a que hace referencia el inciso final del artículo 29 de la Constitución:…” (Sentencia T 003/97 de 21 de enero de 1997; se subraya).
15 A esta misma conclusión, en el campo nacional, arriba el doctor Jairo Parra Quijano, luego de examinar la doctrina de la Sala de Casación Penal y de parangonarla con lo sucedido en otras disciplinas. Es así como puntualiza, a manera de colofón, que “En caso de que una persona sea pasible de un delito, podría legítimamente de conformidad con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia [Sala de Casación Penal], grabar la conversación, pero si se trata de otro tipo de conversación, si el otro interlocutor no la consiente, no se puede apreciar como prueba, porque se violaría el derecho a la intimidad”. Manual de derecho probatorio, op. cit., pág. 60; se subraya.
16 El autor Osvaldo Alfredo Gozaín, una vez auscultados los alcances del mencionado criterio o juicio de proporcionalidad, manifiesta que, “En conclusión: no siendo válido el argumento de los intereses generales para autorizar la invasión de la intimidad personal, ni fundada la recolección de pruebas ilegítimamente logradas, cabe concluir que las filmaciones no pueden proyectarse ni ser ingresadas al proceso como elementos de cargo, salvo que la autoridad jurisdiccional considere que la violación al debido proceso puede ser un derecho menor al que presumiblemente considera”. El debido proceso, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, pág. 398, se subraya.
17 Jorge Fábrega P. Teoría general de la prueba. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1997, pág. 356.